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民间有需求，机构有利润。境内违法，境外合法，这就是代孕的现状。
代孕这事儿，在国内不仅有需求，而且需求似乎还蛮大。如之前闹得沸沸扬扬的郑爽代孕风波、张雨绮代孕风波等等......主要人群及原因可能是： 一是特别怕胖怕疼怕身材走样怕死等人群，毕竟怀孕生子就是在鬼门关前走一遭，觉得没有勇气独自走完从怀孕到生产这整个过程。“万一这中间出点什么事，谁来照顾我？谁来照顾我的孩子？”等。 二是代孕可以实现客户患有传染病，也可以采取阻断措施。比如艾滋病感染者，可以洗精代孕生育。 三是不孕不育、独身主义、同性恋等人群，顶着家族压力需要有孩子。 四是孕育花费的时间、风险等成本太高，与事业等难以调和。 五是要多生子女来分割财产等。
代孕因精子和卵子的提供方不同有多种形式：
1.完全代孕：即代孕母亲只出子宫不出卵子，既帮外部植入的精子代孕，也帮外部植入的卵子代孕，整个受精卵都由她代为孕育。受精卵由委托方夫妻提供，或委托方夫妻一方提供的与捐献的合成，或均由捐献合成。
2.部分代孕：即代孕母亲既出子宫又出卵子。由于卵子是自己的，相当于只帮外部植入的精子代孕，所以是部分代孕。 境内违法，意味着代孕合同（包括但不限于试管环节、捐卵环节和代孕环节所形成的一系列合同文件）均会被境内法院认定为无效合同，认定依据不仅是《人类辅助生殖技术管理办法》，还包括《民法典》的“公序良俗”原则。 《民法典》第一百五十三条：【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
合同无效，自始无效，合同所约定的权利义务条款均无效。将导致：
1.约定管辖条款无效：不论何种商业逻辑，只要有一方在境内，最密切联系原则就会适用，一旦发生合同争议，中国的法院就可以受理。即使当事人约定适用合同履行地（一般为代孕行为地）法律，中国的法院也会以“公共秩序保留原则”适用中国法律。也就是说，通过约定适用他国法律来规避中国法律是行不通的。 法律规定：《涉外民事关系法律适用法》：第三条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第五条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
2、合同无效的后果各自承担：双方一般都明知我国法律并不允许代孕，即使事先不知，代孕机构也会用醒目条款进行提示。在此情形下，委托人仍要代孕，可见双方对“合同无效”之后果都有过错，应当各自分摊责任。从司法裁判结果来看，境内代孕机构要想赚钱，基本是不太可能的，基本上收取的费用都要求退回；但委托方想要“白嫖”，也是很难做到的，实际发生的第三方费用（如差旅费、医院检查费用等），法院一般不会要求代孕机构返还。 法律规定：《民法典》第一百五十七条 【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
因此，代孕的风险是相当大的，代孕机构的风险很大，委托人的风险也不小。代孕妈妈和代孕子女本身也有很大的风险。
一、代孕机构的风险： 民事风险：传统的“境内中介公司咨询+境外公司代孕”的商业模式，即境内中介公司收取打包价（代付给境外机构、赚取差价），提供“安排体检、翻译、医疗机构预约、医疗陪同等”服务，境外公司安排代孕。此种情形一旦代孕合同被认定无效，境内机构需要将全部款项返还，已经支付给境外机构的款项也需返还。 刑事风险：境内公司工商登记经营范围不会包括任何与代孕有关的服务，这就可能导致境内公司或相关负责人涉嫌构成“非法经营罪”。司法实践中，境内中介发布虚假广告，但最后代孕未成功的，还可能涉嫌虚假广告罪。此外，因为需要给代孕所生子女在国内办理出生医学证明，代孕中介机构还可能涉嫌伪造、变造、买卖国家机关证件罪。 所以—— 有些中介机构为避风险，合法代孕，不会在国内开展代孕咨询及代孕工作，而是在代孕合法的境外注册公司仅做居间服务，并要求客户本人亲自与目的国代孕机构签署合同与选择在境外签约，境外付款。无论是前期的咨询，还是后期的代孕实施，全程境外操作，境内中介机构不收取（也不代收）任何款项。 这就把境内的公司摘得干干净净的。
二、委托人的风险 委托人的诉求其实很简单，就是要拥有一个（或二个）孩子。这个拥有就是要与孩子形成亲子关系或者获得监护权。 这就涉及到如何把孩子“健康地生下来、平安地带回国且获得符合中国法律认可的身份关系（亲子关系、监护权）”。 过程中可能出现一系列的幺蛾子，比如孩子的性别不是委托人要求的性别委托人不要而代孕妈妈坚持生、比如代孕妈妈在过程中感染了艾滋病等病毒导致孩子生下来有缺陷携带病毒等、比如在代孕过程中委托人一方突然不想代孕了、比如生下健康的孩子后代孕妈妈不愿交给委托人…… 对委托人而言，只要一天未得到孩子出生证及健康的孩子，风险就如影随形。哪怕孩子健康地生下来、平安地带回国、获得符合中国法律认可的身份关系并由你抚养，一旦有一天代孕的事实被揭开，也会卷入到民事甚至刑事风波中。 因为要让孩子在国内有身份，一个经常使用的办法必然是委托方女方去进行孕妇建档、分娩，最后办理出生证的；这个过程肯定是会李代桃僵，即身份是委托人女方的身份，但实际检查、生孩子的是代孕妈妈；又或者伪造出生证去骗领户口等，这些行为一旦被查实，就是违法乃至犯罪。 所以国内并没有对委托人完全合法的代孕路径，如果确实做了，只能寄希望于侥幸不被发现。或者说，在女方有生育能力及生育意愿，男方无生育能力、携带艾滋病毒等情况下，通过体外形成受精卵植入女方体内自行孕育。
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发表于 2025-8-13 14:54:40